RESUMO
Os planos de saúde, atividade regulamentada por lei no país, são obrigados a cobrir determinados procedimentos ou a ressarcir os seus clientes em caso de não cobertura. Contudo, há procedimentos, como os de reprodução assistida, que nem sempre são cobertos pelo plano de saúde, situação que gera insegurança jurídica e dissabores àqueles que buscam, por meio dos métodos de reprodução humana medicamente assistida, realizar o sonho da maternidade/paternidade. Este estudo objetiva averiguar a negativa de cobertura dos planos de saúde em reprodução assistida à luz da doutrina e jurisprudência, partindo da premissa de que os contratos são de adesão e regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. A pesquisa se classifica como dedutiva e descritiva, pautada no levantamento bibliográfico e documental.
Palavras-chave: Planos de Saúde. Reprodução Assistida. Negativa de Cobertura.
1 INTRODUÇÃO
A prestação de serviços de plano de saúde é uma atividade regulamentada pela lei 9.656/98 e, a partir da criação desta lei, os planos de saúde são obrigados a realizar o ressarcimento, aos seus clientes, dos atendimentos realizados na rede pública, uma vez que os planos de saúde recebem para o atendimento.
Para definir plano de saúde, é necessário ir ao artigo primeiro da Lei 9.656/1998.
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. (BRASIL, 2006).
Portanto, entende-se que o plano de saúde é uma prestação de assistência à saúde, através do pagamento de prestações com valores acordados em contatos.
O Rol de procedimentos de cobertura obrigatória é uma lista criada pela ANS onde constam os procedimentos médicos, ou seja, consultas, exames, cirurgias e outros. Esta lista, obrigatoriamente, deverá ser coberta pela operadora de planos de saúde. É empregada aos contratos novos, ou seja, àqueles assinados a partir de janeiro de 1999, quando entrou em vigor a Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98).
Os contratos antigos, assinados antes de 1998, limitam os procedimentos, não cobrem doenças já instaladas (preexistentes), nem doenças que requerem atendimento caro e contínuo. É comum os contratos antigos não cobrirem procedimentos relacionados a doenças crônicas, câncer, AIDS, quimioterapia, hemodiálise, ou seja, doenças nas quais, caso o paciente não realize os procedimentos, compromete bastante sua saúde. Muitos contratos, apesar de novos, não cobrem tudo, a exemplo dos transplantes, por não constar no Rol de procedimentos cobertos pela ANS.
A legislação com validade a partir de 1999 trouxe avanços na ampliação da cobertura. De acordo com a Lei, os planos de saúde são obrigados a cobrir todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS). As exclusões permitidas na lei são tratamentos experimentais, procedimentos e exames para fins estéticos, tratamentos de rejuvenescimento ou de emagrecimento estéticos, medicamentos importados, inseminação artificial e outros.
Portanto, apesar de os planos de saúde terem iniciado na década de 40, somente no ano de 1998 a lei foi criada para regulamentar as atividades de maneira específica.
Apesar disso, ainda é recorrente a negativa de planos de saúde no que tange a cobertura de determinados procedimentos, sendo várias as demandas judiciais que buscam compelir as operadoras a custear os tratamentos, dentre os quais se encontram os de reprodução assistida.
É nesse contexto que se situa o presente estudo, que tem por objetivo averiguar a negativa de cobertura dos planos de saúde em reprodução assistida à luz da doutrina e jurisprudência, partindo da premissa de que os contratos são de adesão e regidos pelo Código de Defesa do Consumidor.
Desta feita, adota-se como método de abordagem o dedutivo e, como método de procedimento, o descritivo, pautando-se a pesquisa no levantamento bibliográfico e documental, pois se busca na doutrina, legislação, artigos, periódicos, dentre outras fontes, elementos para a compreensão do tema.
2 OS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE E A NEGATIVA DIANTE DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
2.1 CONCEITO E NATUREZA DOS CONTRATOS DE SEGURO E PLANOS DE SAÚDE
Antes que se possa estudar de fato a negativa dos planos de saúde em reprodução assistida, é importante, ainda que de forma breve, averiguar os contratos de plano de saúde e distingui-los dos contratos de seguro de saúde, apenas para fins de delimitação apropriada do tema, visto que ambos são muito semelhantes e ao presente estudo interesse, como já dito, os contratos de planos de saúde.
O seguro de saúde consiste em modalidade mais antiga e que, atualmente, é menor objeto de demanda do que os planos de saúde. Sua primeira regulação legal deu-se por meio do Decreto-lei 73, de 21 de novembro de 1966, “cujas regras específicas eram praticamente inexistentes e permitiam diversas práticas abusivas, inclusive exclusão de doenças que as seguradoras considerassem muito dispendiosas” (SCHAEFER, 2010, p. 39)
Na definição de Mendes (2013, p. 88) “seguro-saúde teria por finalidade a cobertura de riscos, mediante o pagamento pelo segurado de prestações, assistindo-lhe a livre escolha do profissional, através do reembolso pela seguradora do valor pago pelo serviço”.
Cabe também destacar a definição formulada por Figueiredo (2012, p. 63), nos seguintes termos:
Assim, o seguro-saúde se trata do pacto celebrado entre a seguradora de saúde e o respectivo segurado, no qual este se obriga ao pagamento do valor pecuniário de contratação estipulado na apólice, bem como do valor de franquia, quando estiver previsto, ao passo que aquele se obriga a pagamento do prêmio, quando da ocorrência de enfermidades contratualmente cobertas.
Na prática, com o advento da Lei de Planos de Saúde, que obrigou a adaptação dos seguros de saúde às suas regras, ambos os contratos ficaram bem semelhantes, motivo pelo qual podem ser estudados de forma conjunta, conforme se fará adiante. A diferença básica, consiste em que “o seguro-saúde é, na sua essência, um contrato securitário, com características econômico financeiras que lhe são próprias” (FIGUEIREDO, 2012, p. 63).
Portanto, em consequência desta essência, a responsabilidade da seguradora limita-se ao valor do prêmio estipulado no contrato, que pode diferir do valor necessário para pagar o tratamento de determinada enfermidade. Outra diferença importante é que o segurado pode escolher onde irá realizar os seus procedimentos médicos, não sendo obrigado a escolher uma clínica, ou rede de clínicas específica.
Os planos de saúde, ou planos privados de assistência à saúde, diferentemente do seguro, não se limitam a garantir uma prestação pecuniária em caso de evento futuro, mas sim destinam-se a promover todo o tipo de assistência à saúde que o contratante venha a necessitar, tais como consultas médicas, exames clínicos até intervenções cirúrgicas e internações.
Figueiredo (2012, p. 166) define o plano de saúde da seguinte forma:
Podemos conceituar o contrato de plano privado de assistência à saúde como o pacto celebrado entre a entidade e o beneficiário, no qual este se obriga ao pagamento de contraprestação pecuniária e periódica, ainda que de forma indireta, sob forma de benefício salarial, ao passo que aquele se obriga a disponibilizar atendimento em rede médica específica, bem como a arcar com o ônus financeiro, tão somente nas hipóteses em que ocorram eventuais enfermidades contratualmente cobertas.
Desta forma, conclui o mesmo autor que são dois os elementos fundamentais para se definir o contrato de plano privado de assistência à saúde: “a garantia de assistência à saúde e a garantia de cobertura financeira dos riscos desta assistência”. (FIGUEIREDO, 2012, p. 66) A abrangência da cobertura da assistência prestada será definida no contrato, podendo variar em inúmeros aspectos, como cobertura de enfermidades específicas, modalidades distintas de internações e variedade nos serviços oferecidos.
Ainda acerca da natureza dos contratos privados de assistência à saúde, Marques (2014, p. 133) assim ensina:
A ideia dos seguros, e hoje dos planos de saúde, está intimamente ligada ao anseio humano de controle dos riscos e de socialização dos riscos atuais e futuros entre todos na sociedade. Se inicialmente os seguros, assim como ainda descritos em nosso Código Civil de 1916 (e também no CCB/02) envolviam apenas o “indenizar”, o “responder monetariamente”, é esta uma visão superada, pois os serviços de seguro evoluíram para incluir também a performance bond, isto é, o contrato de seguro envolvendo a “execução” de uma obrigação, um verdadeiro “prestar”, um fazer futuro muito mais complexo que a simples entrega de uma quantia monetária.
Na classificação de Schaefer (2010, p. 56), os contratos de plano de saúde são “atípicos (mistos), de prestação de serviços, de adesão e caráter aleatório, sinalagmáticos, onerosos, formais e de trato sucessivo e por prazo indeterminado”. Esta definição tem em si elementos fundamentais ao escopo do presente trabalho, visto que ajudam delimitar o âmbito do estudo e demonstrar a incidência da cláusula geral da boa-fé objetiva neste tipo de contrato.
O fato de ser contrato de prestação de serviços e também, neste caso, de adesão, o situa no âmbito do Direito do Consumidor. O elemento da formalidade opera junto com a exigência, como se verá a seguir, do dever de informação, que deverá se concretizar de forma escrita, e de forma acessível ao consumidor. E os outros elementos como trato sucessivo, o prazo indeterminado, o caráter aleatório, dão ensejo, dentro do escopo da boa-fé objetiva, a diversos casos que serão analisados adiante, a partir da sua jurisprudência.
Destarte, em relação à cobertura assistencial do plano de saúde, esta é definida como um conjunto de direitos – tratamentos, serviços e procedimentos médicos, hospitalares e odontológicos – adquirido pelo beneficiário a partir da contratação do plano. A ANS define os tipos de cobertura da seguinte forma: ambulatorial, hospitalar, obstetrícia e odontológico.
2.2 CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE E A RELAÇÃO DE CONSUMO
Uma das grandes evoluções recentes no direito privado brasileiro foi a instituição do Código de Defesa do Consumidor, que organizou de forma abrangente e simples esta relação jurídica tão comum no dia a dia das pessoas. A relação de consumo tem características próprias que lhe geram a necessidade de uma tutela diferenciada dos direitos envolvidos.
Pode-se perceber, nas palavras da atual ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi (2013, p. 68-69), a importância deste código no ordenamento jurídico pátrio:
O CDC tornou a defesa do consumidor mais técnica e compensadora. Esse normativo é um dos mais importantes e sofisticados diplomas de proteção o do consumidor no mundo. O CDC é, acima de tudo, principiológico. Nunca foi sua intenção resolver todos os problemas que afetam os consumidores, numa fúria disciplinadora. Nele estão contidos princípios fundamentais básicos, como a harmonia entre consumidor e fornecedor, a boa-fé e o equilíbrio nas relações negociais, a responsabilidade civil objetiva, a interpretação mais favorável dos contratos. Seria mesmo impossível esperar do CDC que, com vinte anos de idade, fosse capaz de prever e solucionar todos os conflitos. O que falta é uma maior conscientização da população acerca de seus direitos e também uma política judiciaria que prepare adequadamente os operadores do direito (magistrados, promotores, defensores públicos, advogados) para os desafios que ainda estão por vir. (ANDRIGHI, 2013, p. 68-69)
Para que uma relação contratual ou negocial seja considerada como sendo uma relação de consumo, deve-se atentar principalmente, aos seus pressupostos subjetivos , quais sejam, a existência, em um dos polos, da figura do consumidor e, no outro polo, do fornecedor. Consumidor, segundo o CDC, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, enquanto fornecedor, numa conceituação mais abrangente, refere-se à toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, a teor do que se extrai dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990).
No caso dos contratos privados de assistência à saúde é notória a existência da relação de consumo, sendo as operadoras dos planos de saúde as fornecedoras de um serviço especializado e os beneficiários dos referidos planos os consumidores deste serviço, não havendo qualquer divergência a este respeito. O modelo de contrato utilizado pelas operadoras de planos de saúde é também típico da relação de consumo, utilizado cotidianamente por fornecedores de serviços em grande escala: o contrato de adesão.
Os contratos de adesão são aqueles que já estão prontos, redigidos à espera do consumidor, a quem cabe simplesmente anuir e assiná-lo, ou não concordar e rejeitá-lo, mas sem a possibilidade de alterá-lo e de discutir suas cláusulas. Portanto, como se pode notar, há uma mitigação, neste tipo de contrato, do princípio da autonomia da vontade, que pressupõe que o contrato é formada pela composição de vontades dos dois lados e não a imposição de um lado, cabendo ao outra apenas aceita-lo ou não.
A respeito da questão da vontade no contrato de adesão, cabe destacar o ensinamento de Sidou (1984, p. 174):
O comprometimento da vontade nos contratos de adesão não está nos defeitos dos negócios jurídicos em geral – erro, dolo, coação, simulação ou fraude – mas tão somente na ausência de negociação o prévia para efeito do acordo volitivo. A atuação do policitante é oferecer o instrumento pronto e a do oblato é aderir, ensejo em que o contrato se perfaz com os efeitos e consequências comuns a todo contrato, e já então irrevogável por manifestação singular de qualquer das partes. Tem-se desta forma que o contrato de adesão é um contrato esterotipado, estandardizado, logicamente alheio a qualquer restrição mental da parte aderente, por vezes inteira ausência de determinação, porque, via de regra, a coletividade a que é oferecido não tem mesmo opção de recusa útil em aderir, por se achar diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.
Como bem ponderou este autor, não apenas há a supressão da expressão da vontade por parte do consumidor, como muitas vezes o contrato de adesão se dá dentro de contexto onde não há opção de oferta que fuja deste modelo, pelo fato de poucas e imensas empresas terem o monopólio ou oligopólio do mercado em questão. Neste contexto, entende-se a importância da tutela dos direitos do consumidor, de forma a equilibrar esta relação jurídica que nasce desigual.
A cláusula geral da boa-fé objetiva busca assegurar este equilíbrio, possuindo força normativa para fazer com que as cláusulas abusivas presentes nestes contratos de adesão sejam consideradas nulas de pleno direito, ou interpretadas de forma diferente do que está expresso, sobrepondo a boa-fé ao antigo pacta sunt servanda. Martins-Costa (2005, p. 123) atribui à boa-fé objetiva a “função corretora do desequilíbrio contratual, daí resultando, na prática, a boa-fé como mandamento de otimização do equilíbrio contratual e, no plano metodológico, a superposição da boa-fé ao princípio do equilíbrio”.
Nancy Andrighi (2013, p. 71), em artigo sobre o tema, cita como exemplo de efetivação deste princípio a Lei nº 11.785, de 22 setembro de 2008, que alterou o §3º do art. 54 do CDC, ganhando a seguinte redação: “os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.
2.3 REPRODUÇÃO ASSISTIDA E NEGATIVA DOS PLANOS DE SAÚDE NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Devido à evolução científica, foram descobertos novos procedimentos para os casos de infertilidade, mais conhecidos como reprodução humana assistida. Essas técnicas vêm com intuito de satisfazer o ser humano estéril ou infértil de maneira que fosse concebida uma nova vida sem as relações sexuais. No entanto, será utilizado quando existem problemas que impedem a fecundação por vias naturais, a fim de resguardar o direito da maternidade a mulheres com problemas tanto de infertilidade quanto de esterilidade ou que estejam expostas a uma gravidez de alto risco e, ao mesmo tempo, o desejo de um casal infértil de constituir família. Assim, a partir da apresentada probabilidade de inseminar seres humanos, tornou-se possível nascer uma criança por diferentes meios, além dos naturais (LEITE, 1995).
É muito comum, nos dias de hoje, casos de esterilidade; diante disso é possível acreditar que essas técnicas servem como tratamento para aquelas pessoas que são prejudicadas ao tentarem alcançar o sonho tanto de ser pai quanto o de ser mãe.
Ao tratar do assunto, Vidal (apud FERNANDES, 2000, p. 53) faz as seguintes considerações:
A esterilidade é uma doença, ou consequência de uma doença, com seus componentes físicos, psíquicos e, inclusive, sociais. Deste ponto de vista, qualquer procedimento dirigido a remediá-la, desaparecendo ou não a causa que a origina, deve ser entendido como terapia.
Faz-se necessário entender de imediato quais as diferenças entre esterilidade e infertilidade. Stedman (apud FERNANDES, 2000) aponta que a esterilidade implica na falta de capacidade de fertilização ou reprodução, sendo irreversível, ao contrário da infertilidade que é caracterizada como uma esterilidade relativa, já que pode ser tratada.
De qualquer forma, tanto a esterilidade quanto à infertilidade são doenças, e por isso estão registradas na Classificação Internacional de Doenças feita pela Organização Mundial de Saúde (ALDROVANDI; FRANÇA, 2002). Não obstante, nem sempre as pessoas estéreis tiveram, à sua disposição, técnicas para possibilitar a realização da paternidade/maternidade.
Contudo, na Antiguidade já se pensava em reprodução sem ato sexual, conforme menciona Sauwen e Hryniewicz (2000, p. 73) sobre a mitologia grega:
Segundo o mito grego de Ates, por exemplo, Zeus teve um sonho que lhe provocou ejaculação. O sêmen de Zeus caiu na terra e gerou o hermafrodita Agstidis. Os outros habitantes do Olimpo se apossaram de Agstidis e o castraram. Do membro decepado e enterrado, nasceu uma amendoeira. Nana, filha do rei Sangário, foi até a amendoeira, colheu uma amêndoa e colocou-a em seu ventre. Dez meses mais tarde nasceu o belíssimo Ates, por quem, mais tarde, Agstidis veio a se apaixonar.
Em 1799 houve a primeira fecundação com reprodução assistida em seres humanos através de um médico inglês. Em 1884, outro médico inglês realizou a primeira inseminação artificial heteróloga da história, mas só em 1940 foram criados os primeiros bancos de sêmen nos Estados Unidos. E, a partir dos anos 70 foram intensificados estudos acerca da fertilização in vitro e em 1984 nasceu o primeiro bebê de proveta brasileiro, a Ana Paula Caldeira.
No Brasil a reprodução assistida foi tratada pela primeira vez no bojo da Resolução nº 1.957, de dezembro de 2010 no Conselho Federal de Medicina, que foi criada com a revogação da Resolução nº 1.358/1992. E, atualmente se encontra em vigência a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.168/2017 que estabelece as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Nas palavras de Sgreccia (2002, p. 59), reprodução humana assistida se trata de:
Fecundação, com artificialidade médica, informada e consentida por escrito, por meio de inseminação de gametas humanos, com probabilidade de sucesso e sem risco grave de vida ou de saúde para o paciente e para seu filho.
Desta forma, a Reprodução Humana Assistida (RA) surgiu como uma forma de resolver problemas de esterilidade, definida por Machado (2006, p. 20) como:
A esterilidade se caracteriza pela impossibilidade de ocorrer a fecundação numa situação irreversível. É a incapacidade definitiva para conceber. [...] A infertilidade é a incapacidade de ter filhos vivos, sendo possível a fecundação e o desenvolvimento do embrião ou feto, equivalente à hipofertilidade.
Até o século XV a esterilidade feminina era considerada um motivo para banimento da sociedade entre os povos hindus e romanos, somente a partir de 1677, Johann Hamm comprovou a existência da esterilidade masculina, devido à falta de espermatozoides.
Atualmente, a esterilidade é considerada no Brasil doença registrada na Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde.
Sauwen e Hryniewicz (2000) dividem a história da inseminação artificial em três fases, onde a primeira se deu no século XVIII, quando L. Jacobi tentou fazer inseminação em peixes, Lazzaro Spallanzani conseguiu realizar fecundação por Inseminação Artificial Assistida em seres humanos, o médico inglês Pacoast fez a primeira inseminação heteróloga e por fim quando Dr. Robert Dickinson já utilizava as técnicas da Inseminação assistida.
A segunda fase ocorreu em 1953 com a descoberta da estrutura em hélice do DNA, pelos geneticistas ingleses Janes B. Watson e Francis H.S. Crick, dando origem a Genética Molecular, além disse houve em 1997 a clonagem de uma ovelha por Ian Wilmut na Escócia (BARBAS, 1998).
Na terceira fase nasceu o primeiro bebê de proveta do mundo na Inglaterra em 1978. Nessa época houve várias manifestações religiosas contra a reprodução humana assistida, somente em 1983 João Paulo II declarou que a decisão sobre o nascimento de um ser humano só cabia a Deus.
Inseminação artificial (IA) ocorre com a introdução do espermatozoide no útero da mulher de modo artificial por meio de um tubo de vidro adaptado a uma seringa. A IA pode ser homóloga quando o sêmen é de um terceiro que não seja o cônjuge ou bisseminal em que o sêmen é do terceiro e do cônjuge introduzidos juntos no útero feminino.
No que se refere à reprodução humana assistida pela fecundação in vitro (FIV), Belmiro Pedro Welter (2003, p. 217) explica que esta técnica se divide em três etapas:
[...] o primeiro é a coleta dos gametas, que são óvulos que a mulher produz; o segundo é a coleta dos espermatozoides do marido, através de masturbação. Em seguida, retira-se a quantidade necessária de espermatozoide e faz-se com que esses dois gametas se unam, natural ou artificialmente. Vinte e quatro horas depois, normalmente, tem-se o espermatozoide entrando no óvulo, e de 12 a 24 horas após ele expulsa metade de sua parte de cromossomos, ficando, então, o novo ser constituído, o ovo constituído. [...] Quando atinge de cinco a seis dias, colocamos esses embriões dentro do útero. Teremos aí a realização de uma fertilização in vitro, de um bebê de proveta.
Já na reprodução humana assistida pela transferência intratubárica dos gametas (GIFT) ocorre por meio de coleta de óvulos e espermatozoides que serão transferidos para as trompas de falópio por meio de uma intervenção cirúrgica.
A reprodução humana assistida pela transferência intratubárica de zigoto se dá por meio da transferência de zigotos para as trompas de falópio e a técnica de micromanipulação se dá através da injeção de espermatozoides dentro do citoplasma do óvulo com uma agulha. Este método é bastante utilizado devido à baixa mortalidade de espermatozoides.
Silva (2002, p. 67) explica que existem duas modalidades de micromanipulação conforme descreve:
[...] Na inseminação subzona, um número reduzido de espermatozoides (3 a 6) é injetado com uma micropipeta entre a zona pelúcida e a membrana plasmática do óvulo, dando ensejo à fertilização e suas etapas subsequentes. Na injeção intracitoplasmática de espermatozoide, a fertilização se dá em etapa mais avançada que o natural, na medida em que um espermatozoide apenas é injetado, com ajuda de uma agulha sete vezes mais fina que o diâmetro de um fio de cabelo, diretamente no interior do citoplasma ovular. [...]
Este método foi utilizado pela primeira vez na América Latina em 1997, na cidade de Ribeirão Preto, em São Paulo – Brasil pelo médico Franco Junior, nascendo trigêmeos sendo os pais Fátima Bernardes e William Bonner.
Porém, embora seja a infertilidade reconhecida como doença pela Organização Mundial de Saúde, infelizmente não é raro que os planos de saúde neguem cobertura em caso de reprodução humana medicamente assistida.
A questão já foi apreciada reiteradas vezes pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, não havendo consenso quanto ao tema. Por exemplo, entendendo ser indevida a recusa dos planos de saúde em cobrir os gastos com o tratamento de reprodução assistida, com fulcro no planejamento familiar, tem-se recente decisão da lavra da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu, assim ementada:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu Número do CIVIL. CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA, À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. INFERTILIDADE. E NECESSIDADE MÉDICA COMPROVADAS. URGÊNCIA. RECUSA COBERTURA. ILEGALIDADE. NULIDADE DE CLÁUSULA RESTRITIVA DE DIREITO FUNDAMENTAL. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. 1. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno, cujas razões recursais tratam exatamente sobre a mesma matéria. 2. Aplica-se o regramento do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, pois a contratante se enquadra na qualidade de fornecedora de serviços de saúde, enquanto que a seguradora é destinatária final desses serviços. 3. Comprovado que a paciente-segurada é portadora de infertilidade (doença reconhecida pela Organização Mundial de Saúde com CID n.° 97) e de hidrossalpinge bilateral, a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento de fertilização in vitro, configura ato ilícito, na medida em que viola os direitos e garantias constitucionais fundamentais à vida, à saúde e ao planejamento familiar, bem como ao sonho de constituição de família, devendo prevalecer o direito do consumidor ao tratamento que lhe permita constituir prole, sendo nula qualquer cláusula contratual restritiva da fertilização in vitro. 4. Demonstrada, no caso, a necessidade e a impostergabilidade da realização do procedimento, o indeferimento de cobertura do procedimento solicitado figura-se cláusula abusiva, mormente diante da existência de relação que atrai a normatividade da legislação protetiva dos consumidores. 5. A medida afigura-se reversível, uma vez que os valores referentes ao procedimento podem ser posteriormente cobrados da consumidora, no caso de improcedência do pedido ao final da demanda (DISTRITO FEDERAL, 2018a).
Em sentido contrário, defendendo a possibilidade do contrato de plano de saúde prever cláusula que vede a cobertura da fertilização in vitro, sem que isso configure ilegalidade, e com fulcro na Resolução Normativa 428/2017 (art. 20, §1º, III) da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, órgão responsável pela atualização do rol de procedimentos e eventos de saúde para cobertura mínima nos planos privados de assistência de saúde, permite a exclusão da cobertura à inseminação artificial, se posicionou o Desembargador Sandoval Oliveira, como se extrai da ementa abaixo:
PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. BAIXA RESERVA OVARIANA. EXCLUSÃO DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE.
PREVISÃO CONTRATUAL. CUSTEIO PELA SEGURADORA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ART. 10, INCISO III, DA LEI 9.656/98 E RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 387/2015 DA ANS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que, em ação de conhecimento (Obrigação de Fazer c/c Compensação por Danos Morais), julgou improcedentes os pedidos de autorização para o tratamento de fertilização in vitro e de indenização por danos morais. 2. A relação de direito estabelecida entre a autora e a empresa prestadora de assistência médica é de natureza consumerista, incidindo, portanto, as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. 3. A avença entabulada entre as partes não prevê a cobertura do pretendido procedimento de reprodução assistida - fertilização in vitro. 4. Em que pese o inciso III e parágrafo único, do artigo 35-C, da Lei 9.656/98, que regulamenta os planos e seguros privados de assistência à saúde, determinar como cobertura obrigatória as ações relativas a planejamento familiar, a Agência Nacional de Saúde regulamentou o dispositivo, limitando a cobertura aos procedimentos descritos nos anexos da Resolução Normativa 387/2018. Ademais, na linha do que dispõe o artigo 10 da Lei 9.656/98, a inseminação artificial não é procedimento de cobertura obrigatória. Por sua vez, o artigo 20, §1º, III, da norma regulamentar mencionada consignou expressamente a permissão de exclusão da obrigatoriedade de cobertura da inseminação artificial e outras técnicas, incluindo, entre elas, a fertilização in vitro. 5. A obrigatoriedade de custeio de ações voltadas ao planejamento familiar deve ter sua interpretação restrita às hipóteses catalogadas nos anexos da Resolução Normativa 387/2015 da ANS, não sendo ampliada a qualquer procedimento, sob pena de repercutir negativamente no equilíbrio econômico-financeiro do sistema de assistência privada à saúde, de forma a comprometer a própria existência dos planos de saúde e acarretar inevitável prejuízo aos segurados. Portanto, não se vislumbra ilegalidade na negativa da operadora de saúde quanto ao custeio do tratamento de fertilização in vitro. 6. Afastada a ilicitude quanto a negativa de cobertura médico-hospitalar, não há se falar em dano moral. 7. Recurso conhecido e desprovido (DISTRITO FEDERAL, 2018b).
Segundo notícia divulgada no site Migalhas, o juiz de direito da primeira vara cível da comarca de João Pessoa deferiu, em dezembro de 2018, liminar para que o plano de saúde custeie procedimento de fertilização in vitro. Após negativa do plano de saúde na esfera administrativa, o que, infelizmente, não é raro, coube aos interessados acionar o Poder Judiciário para ver satisfeito o seu direito.
Em sua decisão o magistrado ressaltou que o direito à fertilização medicamente assistida encontra amparo no planejamento familiar, preceito consagrado na Constituição Federal e também na Lei nº 9.656/1998, que regulamenta os planos de saúde. Logo, no entender do julgador, qualquer negativa do plano de saúde nesse sentido é abusiva e fere a dignidade da pessoa humana (MIGALHAS, 2018).
A questão em comento já chegou a apreciação do Superior Tribunal de Justiça, no qual também não há entendimento pacificado. No julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, por exemplo, o órgão julgador entendeu ser possível a negativa por parte do plano de saúde, senão veja-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. NEGATIVA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória, de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde. 3. Agravo interno não provido (BRASIL, 2018a).
No mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO COMO FORMA DE ALCANÇAR A GRAVIDEZ. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DO TERMO PLANEJAMENTO FAMILIAR, INSERIDO NO INCISO III DO ART. 35-C DA LEI N. 9.656/1998 COMO HIPÓTESE DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DO DISPOSITIVO. FINALIDADE DA NORMA EM GARANTIR O MÍNIMO NECESSÁRIO AOS SEGURADOS EM RELAÇÃO A PROCEDIMENTOS DE PLANEJAMENTO FAMILIAR, OS QUAIS ESTÃO LISTADOS EM RESOLUÇÕES DA ANS, QUE REGULAMENTARAM O ARTIGO EM COMENTO. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO PLANO E DA PRÓPRIA HIGIDEZ DO SISTEMA DE SUPLEMENTAÇÃO PRIVADA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia trazida nestes autos cinge-se a saber se o tratamento de fertilização in vitro passou a ser de cobertura obrigatória após a edição da Lei n. 11.935/2009, que incluiu o inciso III no art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, o qual estabelece a obrigatoriedade de atendimento nos casos de planejamento familiar pelos planos e seguros privados de assistência à saúde. 2. Considerando a amplitude do termo planejamento familiar e em cumprimento à própria determinação da lei no parágrafo único do dispositivo legal em comento, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS estabeleceu, por meio de resoluções normativas, diversos procedimentos de cobertura obrigatória, garantindo-se o mínimo necessário aos segurados de planos de saúde privados no que concerne à atendimentos relacionados ao planejamento familiar. 3. A interpretação sistemática e teleológica do art. 35-C, inciso III, da Lei n. 9.656/1998, somado à necessidade de se buscar sempre a exegese que garanta o equilíbrio econômico-financeiro do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, impõe a conclusão no sentido de que os casos de atendimento de planejamento familiar que possuem cobertura obrigatória, nos termos do referido dispositivo legal, são aqueles disciplinados nas respectivas resoluções da ANS, não podendo as operadoras de planos de saúde serem obrigadas ao custeio de todo e qualquer procedimento correlato, salvo se estiver previsto contratualmente. 4. Com efeito, admitir uma interpretação tão abrangente acerca do alcance do termo planejamento familiar, compreendendo-se todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos como hipóteses de cobertura obrigatória, acarretaria, inevitavelmente, negativa repercussão no equilíbrio econômico-financeiro do plano, prejudicando todos os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde. 5. Por essas razões, considerando que o tratamento de fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória, tampouco, na hipótese dos autos, está previsto contratualmente, é de rigor o restabelecimento da sentença de improcedência do pedido. 6. Recurso especial provido (BRASIL, 2017).
Resta claro, portanto, que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não há obrigatoriedade do plano de saúde arcar com os custos dos métodos de reprodução assistida, o que comprometeria o equilíbrio dos demais segurados, até mesmo porque o termo “planejamento familiar”, no entender do órgão julgador, não pode ser interpretado de forma ampla, irrestrita.
3 CONCLUSÃO
Buscou-se compreender, ao longo do presente estudo, a problemática da negativa de cobertura dos planos de saúde em reprodução assistida, quando constatou-se que a questão é controversa na jurisprudência, encontrando-se decisões que entendem ser direito dos segurados a cobertura do tratamento e outras, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que afastam tal direito.
Tal situação, decerto, gera insegurança jurídica e causa transtornos diversos àqueles que buscam sanar os problemas da infertilidade por meio da reprodução assistida. Logo, apesar da Organização Mundial de Saúde reconhecer a infertilidade como doença, para fins de plano de saúde a questão não vem recebendo a atenção devida.
Por força de normas internas as operadoras de plano de saúde negam a cobertura dos procedimentos de reprodução humana medicamente assistida, o que leva a busca dos segurados, junto ao Poder Judiciário, para ver satisfeito o direito, até mesmo porque os tratamentos são caros e também não são custeados pelo Estado.
Ocorre que o posicionamento divergente dos julgadores acaba por agravar ainda mais o problema, o que se viu, por exemplo, do posicionamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no qual Segunda e Terceira Turma Cível apresentam posicionamentos diferentes, a primeira negando o direito e a segunda autorizando-o.
Desta feita, o ideal seria a regulamentação, por lei, da problemática aqui trazida, pois o planejamento familiar deve ser concebido em sentido amplo, e não de forma restrita, como vem fazendo o Superior Tribunal de Justiça, retirando de muitas famílias o direito de exercer a maternidade/paternidade.
REFERÊNCIAS
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